← Ünite 3

Ünite 3: Hukukunun Kaynakları — Konu Anlatımı

1Hukukun Kaynakları Kavramı ve Temel Ayrım

Sözcük anlamıyla kaynak, bir şeyin ortaya çıktığı, doğduğu yer demektir. Hukuk da toplumsal bir olgu olarak belirli kaynaklardan doğar ve bu yerlere hukukun kaynağı denir. Hukukun kaynakları teoride maddi ve şekli (biçimsel) olmak üzere iki temel anlamda ele alınmaktadır.

Hukukun maddi kaynakları, hukuk kurallarının meydana gelmesine neden olan tüm toplumsal, iktisadi, fikri ve coğrafi unsurları kapsar. Din, kültür, ideoloji, üretim ilişkileri, tarih ve coğrafya gibi etkenler hukukun maddi kaynağını oluşturur.

Hukukun şekli veya biçimsel kaynakları ise hukuk kurallarının ortaya çıkarken büründüğü dış görünüş şekilleridir. Hukuk kurallarının dış dünyaya yansırken aldığı anayasa, yasa, cumhurbaşkanlığı kararnamesi gibi şekillerin bütünü pozitif hukuku meydana getirir.

2Asli (Asıl) Kaynaklar ve Normlar Hiyerarşisi

Pozitif hukukun asli kaynakları, yazılı ve yazılı olmayan kaynaklar olarak ikiye ayrılır. Bu kaynakların en belirgin özelliği hukuk uygulayıcıları için bağlayıcı nitelikte olmalarıdır. Yargıç, önüne gelen uyuşmazlıkta öncelikle yazılı kaynaklarda bir hüküm aramak zorundadır.

Yazılı asli kaynaklar, devletin yetkili organları tarafından vazedilmiş/konulmuş kurallardır ve genellikle Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girer. Bu yazılı kurallar arasında sıkı bir altlık-üstlük ilişkisi bulunur ki buna normlar hiyerarşisi denir.

Normlar hiyerarşisi sistemine göre alt basamakta yer alan bir norm, geçerliliğini üst basamaktaki normdan alır ve kesinlikle ona aykırı olamaz. Bu piramidin en tepesinde anayasa yer alır ve onu sırasıyla uluslararası antlaşmalar, kanunlar, cumhurbaşkanlığı kararnameleri, yönetmelikler ve adsız düzenleyici işlemler izler.

3Anayasa ve Anayasa Değişikliği Süreci

Anayasa kavramı maddi ve şekli anlamda ikiye ayrılır. Maddi anlamda anayasa devletin siyasal yapısını, iktidarın kullanılışını ve temel hakları düzenleyen kuralların tümüdür. Şekli anlamda anayasa ise normlar hiyerarşisinde en üst sırada yer alan, normal kanunlardan daha zor usullerle konulup değiştirilebilen kuralların bütünüdür.

Anayasalar değiştirilebilirliklerine göre yumuşak ve sert anayasa olarak sınıflandırılır. Türkiye Cumhuriyeti'nin 1982 Anayasası sert bir anayasadır; çünkü normal kanunlardan çok daha farklı ve zor bir değiştirme usulüne tabidir.

Anayasayı ilk defa yapan veya tamamen değiştiren iktidara asli kurucu iktidar denir. Mevcut anayasadaki kurallara bağlı olarak ve öngörülen usuller çerçevesinde değişiklik yapabilen iktidara ise tali kurucu iktidar denir; 1982 Anayasası'na göre TBMM bir tali kurucu iktidardır.

4Uluslararası Antlaşmaların Hukuki Değeri

Uluslararası antlaşma, uluslararası hukukun yetki tanıdığı kişiler arasında, hak ve yükümlülükler doğuran yazılı irade uyuşmasıdır. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmalar yasa hükmündedir.

Anayasa'ya göre uluslararası antlaşmaların anayasaya aykırılığı iddiasıyla Anayasa Mahkemesi'nde iptal davası açılamaz. Bu durum antlaşmaların denetimsizliğini değil, normlar hiyerarşisindeki konumunun özelliklerini gösterir.

Temel hak ve özgürlüklere ilişkin usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası antlaşmalarla yasaların aynı konuda farklı hükümler içermesi durumunda, çıkabilecek uyuşmazlıklarda uluslararası antlaşma hükümleri esas alınır.

5Kanun (Yasa) ve Yasa Yapma Süreci

Kanun, genel anlamda yasa koyucu tarafından hazırlanan genel, soyut, sürekli ve yazılı kurallardır. Türkiye'de yasa yapma yetkisi münhasıran (yalnızca) Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne aittir ve başka bir organ bu yetkiyi kullanamaz.

2017 yılında yapılan anayasa değişikliği ile kanun teklif etme yetkisi yalnızca milletvekillerine tanınmıştır. Meclis'e sunulan kanun teklifleri komisyonlarda ve Genel Kurul'da görüşülür; karar alınabilmesi için toplantıya katılanların salt çoğunluğu (asla 151'den az olmamak üzere) gereklidir.

Kabul edilen yasalar cumhurbaşkanına gönderilir; cumhurbaşkanı yasaları 15 gün içinde yayımlamak zorundadır veya uygun bulmadığı takdirde gerekçesiyle birlikte Meclis'e geri gönderebilir. Yayımlanan yasalar, aksi belirtilmemişse Resmi Gazete'de yayımlandığı gün yürürlüğe girer.

6Cumhurbaşkanlığı Kararnameleri ve Yönetmelikler

Cumhurbaşkanlığı hükümet sistemiyle hukuk sistemimize giren Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi, cumhurbaşkanının yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarabildiği düzenleyici bir işlemdir. Ancak temel hak ve ödevlerin siyasal ve kişi hakları kısımları ile kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda bu kararname çıkarılamaz.

Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasalar çeliştiğinde yasa hükümleri uygulanır; ayrıca TBMM'nin aynı konuda yasa çıkarması durumunda cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. Olağanüstü hallerde ise cumhurbaşkanı, OHAL'in gerektirdiği konularda olağanüstü hal cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir.

Yönetmelikler ise cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kanunların ve cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak amacıyla çıkardığı yazılı düzenlemelerdir. Yönetmeliklerin üst normlara ve kanunlara aykırı olması kesinlikle yasaktır.

7Yazılı Olmayan Kaynak: Örf ve Âdet Hukuku

Örf ve âdet hukuku, yazılı olmamakla birlikte toplum vicdanında doğmuş, gelişmiş ve bağlayıcı nitelik kazanmış yazılı olmayan asli kaynaktır. Yazılı hukuk kuralları devlet iradesinden doğarken örf ve âdet hukuku toplumun ortak inancının ürünüdür.

Bir kuralın örf ve âdet hukuku haline gelebilmesi için üç unsurun bir arada bulunması gerekir: Maddi unsur (süreklilik ve tekrarlanma), manevi unsur (genel inanç ve zorunluluk kanısı) ve hukuki unsur (devlet desteği veya yasal yollama).

Örf ve âdet hukukunun uygulanabilmesi için yazılı hukuk kurallarında boşluk bulunması gerekir. Türk Medeni Kanunu m. 1 gereği hakim, yazılı kaynaklarda hüküm bulamazsa örf ve âdet hukukuna başvurur; ancak ceza ve vergi hukukunda bu kurallar uygulanamaz.

SponsorluReklam Alanı · 300 × 250

8Yardımcı (Tali) Kaynaklar: Doktrin ve Mahkeme Kararları

Yardımcı kaynaklar, mahkeme kararları ve hukuk bilimiyle uğraşanların görüşlerinden (doktrin/öğreti) oluşur. Bu kaynakların temel ayırt edici özelliği, asli kaynaklar gibi doğrudan bağlayıcı olmamaları, bunun yerine uygulayıcılara yol göstermeleridir.

Doktrin, hukuk fakültelerinde ve bilimsel çevrelerde yapılan araştırmalar, makaleler, şerhler ve monografiler bütünüdür. Hakimler, karar verirken bilimsel görüşlerden ve diğer mahkeme kararlarından yararlanabilirler.

Mahkeme kararları (içtihatlar) kural olarak bağlayıcı olmasa da, uygulamada Yargıtay ve Danıştay içtihadı birleştirme kararları ile Anayasa Mahkemesi'nin tüm organları bağlayan kararları istisnai bir bağlayıcılık gücüne sahiptir.

9Kaldırılan Kaynaklar: Kanun Hükmünde Kararnameler ve Tüzükler

6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile kanun hükmünde kararnameler (KHK) ve tüzükler anayasamızdan kaldırılmıştır. Ancak geçici maddeler gereği yürürlükteki KHK ve tüzükler kaldırılmadıkları sürece geçerliliğini korumaktadır.

Eski sistemde KHK'ler, TBMM'nin çıkardığı bir yetki kanununa dayanarak Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan yasa değerinde kararnamelerdi. Bunlar olağan dönem KHK'leri ile olağanüstü hal ve sıkıyönetim KHK'leri olarak ikiye ayrılırdı.

Tüzükler ise Bakanlar Kurulu tarafından kanunların uygulanmasını göstermek ve Danıştay incelemesinden geçirilmek suretiyle çıkarılan yazılı metinlerdi. Günümüz hukuk sisteminde bu kurumların yerini cumhurbaşkanlığı kararnameleri ve yönetmelikler almıştır.