Günümüz hukuk düzeninde ticari ve ekonomik faaliyette bulunmak isteyen gerçek kişilerin kendilerine uygun bir hukuki yapı veya organizasyon modeli seçmeleri zorunludur. Gerçek kişiler ekonomik faaliyetlerini bir ticaret şirketi çatısı altında yürütebilecekleri gibi, hiçbir ticaret şirketi kurmaksızın münferit olarak da faaliyette bulunabilirler. Örneğin bir otel işletmesi açmak isteyen bir kişi, bu işletmeyi kendi adına şahsen işletebileceği gibi bir ticaret şirketi kurarak şirket adına da faaliyete geçirebilir. Buna göre ticari faaliyette bulunmak için mutlaka ticaret şirketi kurmak gerekmez; kişi kendi adına açacağı bir ticari işletme aracılığıyla da ekonomik faaliyetlerini organize edebilir.
Ancak bazı özel ekonomik faaliyetlerin münferiden işletilmesine kanunen izin verilmemiştir. Banka işletmesi veya sigorta işletmesi gibi bazı spesifik işletmeler, özel mevzuatları gereği sadece belirli bir şirket türü çatısı altında işletilebilir, bu tür faaliyetlerin gerçek kişi tarafından tek başına yürütülmesi mümkün değildir. Bu durum, faaliyetin niteliğine göre hukuki yapının zorunlu olarak değişebileceğini göstermektedir.
Bir gerçek kişinin ticari işletmeyi kendi adına işletmesi durumunda, işletmenin tüm borçlarından şahsen ve sınırsız olarak sorumlu olması en kritik hukuki sonuçtur. Bu durumda kişi, işletmeye tahsis ettiği sermayesi dışında şahsi malvarlığı olan konutunu, aracını ve nakit varlıklarını da riske atmış olur. İşletme girişimi başarısızlığa uğrarsa, alacaklılar alacaklarını işletmeye tahsis edilmiş olsun ya da olmasın işletenin tüm şahsi malvarlığından tahsil etme hakkına sahiptir.
Ekonomik faaliyetin bir sermaye şirketi (anonim ya da limited şirket) hukuki yapısı altında yürütülmesi hâlinde ise sorumluluk biçimi tamamen değişir. Şirket yapısında ortak veya pay sahibi, şirket borçlarından şahsen sorumlu değildir; dolayısıyla sadece kişinin bu şirkete tahsis ettiği sermaye riske edilmiş olur. Şirketten alacaklı olanların, ortak veya pay sahibinin şahsi malvarlığına başvurma imkânı kural olarak bulunmamaktadır.
Şirket yapısı, kişiye malvarlığının bir kısmını diğer kısmından ayırma ve iktisadi faaliyeti dışındaki şahsi malvarlığını riskten kurtarma imkânı sunar. Kişi, gerçek kişi işletmesi ile anonim veya limited şirket yapısı arasında seçim yaparken bu olumlu ve olumsuz yönleri tartmak zorundadır. Gerçek kişi işletmesinde borçlardan tüm malvarlığı ile sınırsız sorumluluk varken, şirket yapısında bu risk ortadan kalkar.
Öte yandan, anonim ve limited şirketlerde başta asgari sermaye zorunlulukları olmak üzere alacaklıları koruyucu çok sayıda ağır yasal yükümlülük ve prosedür bulunmaktadır. Gerçek kişi işletmelerinde ise bu tür karmaşık ve maliyetli kurumsal yükümlülükler mevcut değildir. Bu durum, girişimcinin sermaye gücüne ve faaliyetin büyüklüğüne göre tercihini etkileyen önemli bir unsurdur.
Uygulamada ve teoride sıkça karıştırılan bazı kavramların hukuki anlamlarının net olarak bilinmesi gerekir. Ticari işletme kavramı şirket kavramından tamamen farklıdır. Ticari işletmeyi işleten bir gerçek kişi olabileceği gibi bir ticaret şirketi de olabilir. Şirket kavramı ise en geniş manada adi ortaklıklar dâhil tüm şirketleri ifade eder. Ticaret şirketleri kanunen kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirket olarak sınıflandırılmıştır.
Günlük dilde her türlü ekonomik yapıyı (ister gerçek kişi ister şirket olsun) ifade etmek için yaygın olarak "firma" kelimesi kullanılır. Ancak firma hukuki değil, tamamen ekonomik bir kavramdır ve somut özel bir hukuki yapıya işaret etmez. Söyleyenin amacına ve niyetine göre bir gerçek kişi işletmesini ya da bir ticaret şirketini temsil edebilir.
Yine günlük hayatta bazen gerçek kişi ticari işletmeleri için hatalı olarak "şahıs şirketi" tabiri kullanılmaktadır. Oysa şahıs şirketi Türk Ticaret Kanunu m. 124/2 uyarınca teknik bir terimdir ve ticaret şirketlerinden kollektif ile komandit şirketi ifade eder. Dolayısıyla bir gerçek kişi işletmesi için şahıs şirketi ifadesinin kullanılması hukuki açıdan kesinlikle yanlış ve yanıltıcıdır.
İktisadi anlamda işletme, mal veya hizmet üretimi için belirli bir sermayenin bir organizasyon altında bir araya getirilmesidir. Ticaret hukuku esnaf işletmesi ile ticari işletmeyi birbirinden ayırır. Ticaret hukukunun asıl inceleme ve uygulama alanı ticari işletme ve tacirdir; kural olarak esnaf işletmesi ile ilgilenmez, ancak esnaf işletmesi sınırı ticari işletmenin tespitinde ölçüt oluşturur.
Türk Ticaret Kanunu m. 11/1 hükmüne göre ticari işletme; esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Bu tanım dört temel unsur barındırır: 1) Esnaf faaliyeti sınırlarını aşma, 2) Gelir sağlama amacının bulunması, 3) Devamlılık, 4) Bağımsızlık. Bu dört unsurun kümülatif olarak (birlikte) bulunması şarttır; eksiklik halinde işletme ticari işletme değil esnaf işletmesi sayılır.
Bir işletmenin ticari işletme olup olmadığı büyük önem taşır; çünkü bu tespitle birlikte kişi tacir sıfatını kazanır ve ticaret siciline tescil ile iflas gibi ağır sonuçlara tabi olur. Ayrıca ticari işletmeyle ilgili işler ticari iş, doğan davalar ise ticari dava niteliği kazanır. İşletme ile esnaf arasındaki sınır Bakanlar Kurulu kararnamesiyle belirlenir.
Gelir sağlama unsuru bakımından, işletmenin kuruluş amacının gelir elde etmeye yönelik olması yeterlidir; fiiliyatta zarar edilse dahi bu unsur ortadan kalkmaz. Ayrıca elde edilen gelirin nereye harcandığı da önemsizdir; örneğin bir muhtaçlara yardım derneğinin işlettiği lokantadan elde ettiği tüm geliri hayır kurumlarına aktarması, gelir sağlama amacını ortadan kaldırmaz. Devamlılık unsurunda ise kesintisiz faaliyet değil, dönemsel (periyodik) de olsa süreklilik aranır; örneğin sadece yaz sezonunda açık olan bir otel de devamlılık unsurunu taşır.
Bağımsızlık unsuru, faaliyetlerin tüm hak ve borçlarının doğrudan işletmeye ait olmasını ifade eder. Başka bir işletmenin veya şirketin şubesi olarak faaliyet gösteren birimler bağımsız olmadıkları için ayrı birer ticari işletme sayılamazlar. Tacirin işletmeye tahsis ettiği malvarlığı (mamelek), şahsi malvarlığından ayrı özel bir rejim oluşturmaz; tacirin tüm malvarlığı bir bütündür.
Her tacir, işletmesinin açıldığı günden itibaren 15 gün içinde ticaret siciline tescil ve ilan yaptırmak zorundadır. Merkez ve şube ilişkisinde şubelerin ayrı bir tüzel kişiliği bulunmadığından şubede doğan hak ve borçlar merkeze (tacire) aittir ve şubeler de bulundukları yer siciline tescil edilir.
Ticari işletmenin devri, işletme içinde yer alan ve faaliyete özgülenmiş malvarlığının bir bütün olarak devrini kapsar. İşletmeye tahsis edilmiş taşınırlar, taşınmazlar, araç gereçler, fikri ve sınai mülkiyet hakları ile kiracılık hakkı bu malvarlığını oluşturur. Tek bir malvarlığı unsurunun devri işletmenin devri anlamına gelmez, sadece unsur devridir.
Ticari işletme, ayrı ayrı tasarruf işlemlerine gerek kalmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir. Devir sözleşmesinin yazılı yapılması, ticaret siciline tescil ve ilan edilmesi şarttır (TK m. 11/3). Devir sonucunda işletmenin aktif ve pasif tüm borçları devralana geçer; devredenin borçlardan kurtulacağına dair sözleşmeler üçüncü kişilere karşı geçersizdir.
Alacaklıların zarar görmesini engellemek amacıyla Borçlar Kanunu m. 202/II gereği devreden, devralanla birlikte iki yıl süreyle işletme borçlarından müteselsilen (zincirleme) sorumludur. Devredenin bu sorumluluğu sadece devirden önceki borçları kapsar, devirden sonra doğan borçlardan sorumlu tutulamaz.
Normal şartlarda menkul malların rehnedilmesi için alacaklıya teslim edilmesi (teslimi meşrut rehin) gerekir. Ancak ticari işletmedeki makine ve teçhizat bankaya teslim edilirse işletmenin çalışması durur ve borç ödenemez. Bu sorunu çözmek için Ticari İşletme Rehni Kanunu ve ardından daha kapsamlı olan Ticari İşlemlerde Taşınır Rehni Kanunu yürürlüğe konmuştur.
Bu kanunun amacı, teslimsiz taşınır rehninin yaygınlaştırılması ve finansmana erişimin kolaylaştırılmasıdır. Rehin sözleşmesi kredi kuruluşları ile tacir, esnaf, çiftçi, üretici örgütü ve serbest meslek erbabı arasında yapılabilir. Rehin hakkı, özel bir sicile tescil ile kurulur ve sözleşmenin noter onaylı veya sicil yetkilisi huzurunda imzalanması şarttır.
Kanun; alacaklar, fikri mülkiyet hakları, hayvanlar, hammadde, lisans, ruhsatlar ve menkul tesisat gibi pek çok unsuru rehin kapsamına almıştır. Ticari işletmenin tamamı üzerinde rehin kurulduğunda, o an tahsis edilmiş olan her türlü varlık rehinli sayılır.